釧路地方裁判所帯広支部 昭和５０年（ワ）２７号 判決
原告 白木祐世
〈ほか二名〉
右三名訴訟代理人弁護士 橘精三
被告 北海道厚生農業協同組合連合会
右代表者理事 西田要造
右訴訟代理人弁護士 黒木俊郎
主文
一 原告らの請求をいずれも棄却する。
二 訴訟費用は原告らの負担とする。
事実
第一当事者の求めた裁判
（原告ら）
一 被告は、原告白木祐世に対し、金二七八五万円及び内金二三八〇万円に対する昭和四七年七月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を、原告白木陽子及び原告白木英和に対し、各金三五一万円及び各内金三〇〇万円に対する昭和四七年七月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を、それぞれ支払え。
二 訴訟費用は被告の負担とする。
三 仮執行宣言
（被告）
主文と同旨。
第二当事者の主張
（請求原因）
一 当事者
原告白木英和（以下、「原告英和」という。）は、同白木祐世（以下、「原告祐世」という。）の父であり、同白木陽子（以下、「原告陽子」という。）は、同祐世の母である。
被告は、農業協同組合法に基づいて設立された法人であって、北海道帯広市内に帯広厚生病院（以下、「被告病院」という。）を開設し、これを経営しているものである。
二 原告祐世が失明するに至る経緯
１ 原告陽子は、昭和四六年一一月二七日午後七時二三分帯広市内の坂野産婦人科医院（以下、「坂野医院」という。）において、原告祐世を出産したが、原告祐世は、在胎月数八か月、生下時体重一七〇〇グラムの未熟児であったため、直ちに保育器に収容された。しかし、当時坂野医院には保育器が一台しかなく、しかも、その保育器には既に他の未熟児が収容されていたことから、とりあえずその未熟児と保育器を共用することとして、一緒に収容されたものである。原告祐世は、その後同月二九日被告病院に入院し、以後同年一二月二四日ころまで被告病院小児科において担当医である訴外佐々木英樹医師（以下、「佐々木医師」という。）の管理下で保育器により酸素の投与を受けて保育され、昭和四七年一月一二日被告病院を退院した。
２ 原告祐世は、被告病院を退院後、自宅において通常の養育を受けていたが、昭和四七年六月七日の乳児検診の際、保健婦に視力に異常があるから専門医による診察を受けるよう指導された。そこで、翌六月八日帯広市内の篠原眼科医院（以下、「篠原医院」という。）で診察を受けたところ、視力が全くないとの診断を受け、更に同年六月一四日北海道大学医学部附属病院（以下、「北大病院」という。）で診察を受けたところ、原告祐世は、いわゆる未熟児網膜症によりその両眼は完全に失明しており、回復は不能であるとの診断を受けた。
三 原告祐世の失明の原因
いわゆる未熟児網膜症（以下、「本症」という。）とは、未熟児が保育器内で保育される際投与される高濃度の酸素により血中酸素濃度が上昇し、その結果未熟な網膜血管の収縮による血管閉塞を生ぜしめ、進んでは血管形成組織の増殖をもたらし、遂には網膜剥離を惹起して失明するに至るものである。
原告祐世は、被告病院における酸素療法により本症に罹患して失明したものである。
四 被告の責任
１ 佐々木医師の酸素供給過剰
（一） 未熟児を保育器に収容して保育する場合において、呼吸障害やチアノーゼの出現した未熟児に対して酸素投与の必要があることは否定し得ない。しかし、高濃度の酸素を投与することにより本症が発症するものであるから、酸素の投与は、一定の濃度で漫然となされていれば良いというものではなく、患児の全身状態に即し、必要にして最少限にとどめなければならない。
酸素投与量の指標としては、本件医療事故発生当時までに①眼底検査を実施して眼底所見により決定する方法 ②動脈血中の酸素分圧により決定する方法 ③チアノーゼの出現を基準として決定する方法が挙げられていた。右①の方法は、患児の眼底検査を実施し、眼底状態に応じて酸素の投与量を決定するものであり、②の方法は、動脈血中の酸素分圧を測定し、その測定値が新生児における必要最低値である50mmHgから本症発症の危険値である150mmHgの間に保たれるよう酸素投与量を決定するものであり、③の方法は、チアノーゼが出現するまで酸素濃度を低下させ、チアノーゼを示す最低濃度の四分の一だけ高い酸素濃度を維持する方法である。
（二） したがって、未熟児の看護保育を委託された主治医としては、当該未熟児を保育器に収容して酸素を供給するに際し、右①ないし③のいずれかの方法により、未熟児の症状に応じて保育器内の酸素濃度を頻繁に調節し、必要以上の酸素が投与されないよう注意して本症発症を未然に防止するよう努める義務がある。
しかるに、佐々木医師は、右のいずれの方法にもよらず、原告祐世の具体的症状に応じて酸素投与を調節することなく、抽象的な基準流量に基づいて漫然と酸素投与を継続した過失により同原告に本症を発症せしめたものである。
２ 佐々木医師の眼底管理の懈怠
（一） 本症の早期発見、早期治療のための眼底検査及び眼科医との協力の必要性は、昭和四六年当時においては未熟児保育にあたる医師の間で一般的に常識化された知見となっていた。佐々木医師も原告祐世以前に保育を担当した菅野ベビーについて、被告病院の嘱託眼科医をして眼底検査の実施を試みているのであり、佐々木医師もその必要性を認識していた。仮に、佐々木医師がこれを認識していなかったとすれば、それは同医師において、医師としての研鑽義務に違反するものであり、そのこと自体で責任を問われるべきである。
（二） そして、当時、本症の治療方法としては、本症の発症を予防しあるいは症状悪化を予防するための副腎皮質ホルモン剤等を投与する方法があったほか、光凝固術による治療の方法があり、特に、昭和四六年当時光凝固術が本症に対して有効であることは広く知られており、北大病院においてもこれを実施していたのであるから、原告祐世の入院中又は退院後間のない時期においてその眼底検査が行われていれば、本症の発症が早期に発見され、適正な酸素供給を保つとともに、副腎皮質ホルモン剤投与又は光凝固術の施用により、原告祐世は失明から救われたと考えられる。
したがって、佐々木医師としては、自ら眼底検査を実施するか、もし自らこれを実施することができないのであれば、眼科医の協力を求めてこれを実施すべき義務がある。しかるに、佐々木医師は、自ら原告祐世の眼底検査を行うことなく、眼科医にこれを依頼することもしなかった。したがって、佐々木医師は、右義務を尽さなかった過失により、原告祐世を失明させたものである。
３ 佐々木医師の指導義務違反
佐々木医師は、右２の眼底検査の実施が不可能であれば、少なくとも原告英和又は同陽子に対し、原告祐世に専門医の診察を受けさせるよう指導すべき義務があるのにこれを怠った。そのため、原告祐世は、本症発症の早期発見ひいては治療の機会を失い、両眼失明に至ったのである。
４ 責任原因
（一） 被告は、その設置する被告病院において未熟児の保育を行っているものであるところ、原告英和の母である訴外白木好枝（以下、「訴外好枝」という。）は、原告祐世の入院に際し、原告らの代理人として、未熟児であった原告祐世につき、被告との間で被告が近代医学の知識と技術を用いて科学的にして適切な看護と医療を与えて健康体で退院せしめる旨の請負又は準委任契約を締結して原告祐世の保育を委託した。
そこで、被告は、佐々木医師を履行補助者として右契約上の債務の履行に当たらせていたものであるが、同医師には前記１ないし３のとおりの過失があり、これにより原告祐世に両眼失明の傷害を負わせたものであるから、債務不履行を原因としてこれにより原告らに生じた後記損害を賠償する責任がある。
（二） また、被告は、佐々木医師を雇用しているところ、同医師は前記１ないし３の過失により原告祐世に両眼失明の傷害を負わせたものであるから、民法七一五条に基づきこれにより原告らに生じた後記損害を賠償する責任がある。
五 損害
原告祐世の失明により、原告らは次の損害を被った。
１ 原告祐世の逸失利益 一三八〇万円
原告祐世は両眼失明により労働能力の一〇〇パーセントを喪失したので、その逸失利益を計算すると、昭和四八年賃金センサスによれば、女子労働者の平均賃金は年額八四万五三〇〇円であり、就労可能期間を満一八歳から満六七歳までとしてホフマン式計算法により零歳時の現価を求めると、一三八七万九一四九円となるので、その内金一三八〇万円を請求する。
２ 原告祐世の慰藉料 一〇〇〇万円
原告祐世は、永久に光を失い、その一生を暗黒の世界で過さなければならないばかりか、同原告の失明は原告らの家庭生活にも暗い影を落とし、原告英和と同陽子との間に不和を生ぜしめ、別居の結果を生ぜしめているのであり、事実上原告祐世は今後とも父を失った生活を送らなければならないものであって、その精神的苦痛を金銭をもって慰藉するには、少なくとも一〇〇〇万円は必要である。
３ 原告英和、同陽子の慰藉料 各三〇〇万円
原告英和及び同陽子の愛児失明による衝撃とこれを原因として生じた夫婦間の不和別居による精神的苦痛を金銭をもって慰藉するには各三〇〇万円が必要である。
４ 弁護士費用 五〇七万円
原告らは、本訴提起のため、弁護士橘精三に訴訟を委任して手数料として六〇万円（原告祐世四八万円、同英和及び同陽子各六万円）を支払い、かつ、成功報酬として判決認容額の一五パーセントに相当する四四七万円（原告祐世三五七万円、同英和及び同陽子各四五万円）の支払を約した。
六 結語
よって、原告祐世は、被告に対し、右損害金二七八五万円及び内金二三八〇万円に対する同原告の失明が確定し、損害が発生したあとである昭和四七年七月一日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求め、原告英和及び同陽子は、被告に対し、右損害金各三五一万円及び各内金三〇〇万円に対する右昭和四七年七月一日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（請求原因に対する認否）
一 請求原因一の事実は認める。
二 同二の１の事実のうち「原告陽子は」から「一緒に収容されたものである。」までの原告祐世が被告病院に入院するまでの経緯は知らない。
原告祐世が昭和四六年一一月二九日被告病院に入院し、以後被告病院小児科において佐々木医師の管理下で保育器により酸素の投与を受けて保育され、昭和四七年一月一二日退院したことは認める。なお、酸素の投与は、昭和四六年一一月二九日から同年一二月二一日までの間断続的に行われた。
２ 同二の２の事実は知らない。
三 同三の事実のうち、原告が本症に罹患して失明したことは知らない。
本症の説明については、一般に原告主張のような説明がされているという意味では、これを積極的に争わない。しかし、実際には、全く酸素を投与されなくても本症を発症するケースもあれば、呼吸障害症候群の発現した未熟児に対して四〇パーセントを超える高濃度の酸素の投与が行われても、全く本症を発症しないケースも多い。したがって、今日では、本症の真因は未熟児の網膜の持つ高度の未熟性にあり、酸素は一つの誘因となるにすぎないと考えられている。
四１ 同四の１の（一）、（二）佐々木医師の注意義務は争い、同医師にその義務違反の過失があるとの主張は否認する。
２ 同四の２の（一）の事実のうち、佐々木医師が原告祐世以前に保育を担当した菅野ベビーについて、被告病院の嘱託眼科医をして眼底検査の実施を試みていることは認めるが、その余の主張は争う。
３ 同四の２の（二）の事実のうち、本症の治療法の存在は否認し、佐々木医師の注意義務及び過失についての主張は争う。
４ 同四の３の主張は争う。
５ 同四の４の（一）の事実のうち、被告が被告病院を設置し、同病院において未熟児の保育を行っていること、訴外好枝が原告祐世の入院に際し、原告らの代理人として、未熟児である原告祐世の保育を被告に委託したこと、被告が佐々木医師を履行補助者として同原告の保育に当たらせたことは認める。
訴外好枝と被告との間で原告ら主張の内容の契約が締結されたことは否認する。原告らは、右契約の内容として、「健康体で退院せしむる旨の契約」を締結したと主張するが、診療契約に関する一般論としてもこのような契約の存在は認められないし、ましてや本件においてそのような具体的合意がなされた事実もない。健康体で退院できることは、患者や診療関係者にとって共通の願望ではあっても、それが実現できるという保証や見通しが全くないのが生命現象を取り扱う医療の特質である。すなわち、医師は、誠実に診療や治療を行うことを受任することはできても、「治癒」や「健康体での退院」をあらかじめ約束することは不可能である。原告の主張は、医療を仕事の完成を目的とする請負契約として、あたかも家の建築請負と同列に解そうとするものであって、全く医療の本質を理解しないものである。
被告は、本件診療契約は、準委任契約として理解するのが正当であると考える。そして、契約の具体的内容は、「未熟児である原告祐世の保育と疾病に対する診察及び治療行為」の委任であり、右契約により生ずる被告の債務は、保育及び診療行為の遂行である。したがって、被告は、訴外好枝との間で右の内容の契約を締結したことは認める。
佐々木医師に原告主張の過失があり、被告に損害賠償責任があるとの主張は争う。
６ 同四の４の（二）の事実のうち、被告が佐々木医師を雇用していることは認めるが、その余の主張は争う。
五 同五の原告らに生じた損害については知らない。
六 同六の主張は争う。
（被告の主張）
一 原告祐世の診療経過
１ 入院に至る経緯
（一） 昭和四六年一一月二九日、被告病院小児科佐々木医師に坂野医院坂野医師から電話で「現在一台の保育器に未熟児を二名収容しているが、一名の呼吸状態が良くないので、そちらで入院させて欲しい」旨の依頼があった。佐々木医師はその依頼を承諾する旨返事をするとともに、「患児を連れて来る際には必ず家族を同伴すること」を坂野医師に強く要請した。この要請は、佐々木医師が未熟児を受け入れるにあたり、未熟児の危険性について十分両親に説示して、その了解のもとに入院を許可したいと考えたためになされたものである。
同日、午後二時頃、坂野医院から原告祐世が移送されて来たので、佐々木医師は被告病院の第一病棟未熟児室の保育器（アトムⅤ五五型）に収容して、保育を開始した。
（二） なお、佐々木医師は、入院の際来院した保護者（訴外好枝）に対し、次の要旨の説明を行った。
(1) 未熟児は被告病院に収容したからといって必ずしも救命しうるものではないこと。特に原告祐世の場合は特発性呼吸障害症候群の疑いがあるので生命の保証は致しかねること。
(2) 一時的に小康を得られても、未熟児には合併症が併発することがあり、生命の危険があること。
(3) たとえ生命が助かっても脳性麻痺などの後遺症を残すことが多く、特に呼吸障害のある未熟児の場合には、その危険が大きいこと。
(4) 未熟児の中には稀に失明する者があり、これは酸素と関係があるらしいが、救命と脳性麻痺防止のためには酸素投与もやむを得ない。そして、当院では未熟児の眼をしらべることは不可能であり、眼についても保証は致しかねること。
右説明に対して、原告祐世の保護者はこれを了承した。
２ 入院時の原告祐世の病状と佐々木医師の処置
原告祐世は、体格小で全身に中等度のチアノーゼを認めたが、発疹、出血斑などは認められなかった。呼吸は不規則であったが、呼吸停止をきたすほどの著しい呼吸困難というほどではなかった。主として四肢にかなりの浮腫を認めた。そこで佐々木医師は、同原告を保育器に収容するとともに未熟児室の古田看護婦に対し、保育環境を器内温度三一度、湿度七〇パーセントに保つよう指示した。そして、酸素投与について検討した結果、坂野医師の依頼電話の話によれば数回の呼吸停止があった体重一八〇〇グラム以下の未熟児であり、現に呼吸不規則、著明な浮腫があり、体温も低いなどの諸点から、病状重篤な未熟児と判断し、酸素流量毎分二リットルの投与を決定するとともに、看護婦に酸素濃度計を用いて器内の酸素濃度を測定し、濃度を四〇パーセント以下に保つよう指示した。
３ 入院中の経過
佐々木医師は、保育器収容後も観察を続けたが、酸素の供給が効を奏し、心配された呼吸停止の発作は起らなかった。しかし、一一月三〇日から黄疸が著明となり、同日午前中に血中ビリルビン濃度を測定したところ総ビリルビン量（以下「総ビ量」という。）一二・五ミリグラムバーデシリットル（以下単に「ミリグラム」という。）、直接ビリルビン量一・三ミリグラムであり、高ビリルビン血症と判定された。更に同日夕刻、再度測定したところ総ビ量一三・三ミリグラムに上昇していた。また四肢の浮腫が著しく、全身に軽いチアノーゼを認めた。体温もおおむね三三度台の低体温であった。
翌一二月一日、午前の総ビ量一四・一ミリグラム午後一五・六ミリグラムと上昇したので、佐々木医師は未熟児における核黄疸の発生の危険域に近づいたと判断し、検査の結果が判明した同日午後五時から直ちに光線照射療法を開始した。なお、同日も浮腫と低体温が続いた。また酸素投与については、未熟児における低酸素症は核黄疸を促進し、大変危険なので、低酸素症を予防するため、酸素濃度が三五パーセントを超えないよう注意しながら酸素供給を継続することにした。
一二月二日、総ビ量は一三・〇ミリグラムに下降したが、未熟児の高ビリルビン血症は遷延する傾向があるので、そのまま光線照射と酸素投与とを継続した。
一二月三日、総ビ量は一二・九ミリグラムに下降、生後七日目となったので高ビリルビン血症の増強の可能性は減少したと判断し、光線照射を中止して観察を続けることにした。四肢の浮腫は軽減してきていたが、粟粒大の小丘疹が出現した。依然として低体温であり、用心のため酸素投与を継続した。
一二月四日、総ビ量一二・六ミリグラムで著明な下降が見られず、呼吸数が増加する傾向があった（夕刻には呼吸数一分間六二に達している。）ので、酸素供給を継続した。低体温が続き体重も一五八〇グラムで、増加傾向はみられなかった。
一二月六日、肉眼的には黄疸が軽減したかに思われたが血中ビリルビン定量検査を行ったところ、総ビ量一四・〇ミリグラムと軽度の上昇を認めた。しかし、生後日数からみて、更に急激に上昇する可能性はほぼないものと判断し、一般状態にも変化がないので、光線照射は行わず酸素供給のみを継続した。体温は三四度台となり、発疹は消失したが体重はまだ一五八五グラムに止っていた。
一二月七日、総ビ量一三・七ミリグラムで著しい低下はないが、酸素供給を続けながら経過をみることとした。
一二月八日、黄疸はなお認められたが、軽いものであり、生後一三日目であるから、今後著しい血中ビリルビンの上昇はなく、核黄疸の危険はほぼ去ったものと考えられること、体温が三四度台を維持するようになったこと、体重が一六〇〇グラムとなったことなどから原告祐世の状態が好転に向ったと判断し、この日の経過観察の結果、翌日から酸素供給量を毎分一リットルに減ずることを決定した。
一二月九日から酸素流量を毎分一リットルとしたが、異常なく四肢の冷感を認める程度であったので、そのままの流量で同月一五日まで継続した。同日の体重が一七七〇グラムに達し、体温も三五度を維持するようになったので翌一六日から日中の酸素供給をやめ、夜間（夕方六時から朝九時まで）のみ酸素（毎分一リットル）を供給して様子をみることにした。
一二月一七日から一九日までの間は呼吸数の動揺が比較的大であり、また一九日夜軽度のチアノーゼが出現したので更に一、二日夜間のみの酸素投与を継続することとしたが、翌二〇日はチアノーゼ発現もなく、一般状態も好転してきたので翌二一日午前九時をもって酸素投与を完全に停止した。
その後の経過は良好で、一二月二六日保育器からコットへ移床し、二七日には完全に自力哺乳が可能となったので不要となった栄養カテーテルを除去した。昭和四七年一月五日には体重二五三〇グラムとなったが、母親に新生児保育の経験がないことと、帯広の厳寒期である一月という保育上の悪条件を考慮し、もうしばらく未熟児室にて保育することとした。
その後、口腔内粘膜に鵞口蒼が出現して治療したり、軽度の貧血がみられたため様子を見たのち、一月一二日に至り、今後の保育上の困難はさほどでないと判断し、午後一時三〇分退院させた。退院時の体重は二八三〇グラムであった。
二 被告の責任について
１ 酸素の投与について
（一） 酸素投与と本症の関係
本症の発生原因については幾多の説があり、現在の医学でも定説はない。未熟児に対する酸素投与が本症発症の因子の一つであることには異論はないが、これのみが因子であるとの断定はなしえない。マスコミ等では保育器内で高濃度の酸素の供給を受けることが、当然に本症を惹起するかの如く取り沙汰されているが、実際には全く酸素供給を受けなくても本症を発症するケースもあれば、四〇パーセントを超える高濃度の酸素の供給が行われても全く発生しないケースも少なくない。したがって、今日では、本症発生の真因は未熟児網膜の持つ高度の未熟性にあり、酸素は一つの誘因となるにすぎないと考えられている。そのため本症を未熟児網膜症と呼ぶことは不適当であり、未熟網膜症（もしくは網膜未熟症）と呼ぶべきであるとの主張もなされ、そのような用語例も次第に定着しつつある。
（二） 未熟児に対する酸素投与の必要性
(1) 未熟児は胎外生活に適応する能力を備えないうちに出生した新生児であるから、生理的に不利な点が多く、その保育は多くの困難を伴う。未熟児の主たる生理的特徴を列挙すると次のとおりである。
イ 呼吸機能不全
ロ 体温調節機能不全
ハ 腎機能不全
ニ 消化管の耐容力低下
ホ 毛細血管の脆弱のため出血しやすい
ヘ 造血機能の欠陥
ト 水分蓄積増加（浮腫を起しやすい）
チ 無機物、ビタミン、免疫体の不足
リ 肝臓機能の未熟
ヌ 酸素作用の不完全
右諸点のうち、イの点は未熟児にとり最も危険な生存上の欠陥である。未熟児は呼吸中枢が未熟で、胸郭が軟弱、呼吸補助筋の発育が不良であり、呼吸運動の調節が不十分である。未熟児の呼吸は浅く、弱く、不規則で、わずかなことで呼吸困難をきたしやすい。したがって、呼吸の確立が未熟児の生存の第一条件である。
(2) 低出生体重未熟児の場合は呼吸障害症候群（肺拡張不全、肺硝子様膜症）を発症することが多く、酸素の供給が不可欠であることは医学の常識である。未熟児にとって酸素不足は死亡や脳性麻痺の原因となるため、チアノーゼや呼吸困難などの症状のない未熟児に対しても一応酸素を供給すべきであるというのが、かつての支配的見解であった。たとえば、小児科医の日常の診療上のハンドブックとして広く利用されている「東大小児科治療指針」の第三版（昭和三六年発行）によれば、「チアノーゼや呼吸困難を示さない未熟児に対しても、総て酸素を供給すべきか否かに就ては議論があるが、我々は現在の処、ルーティンとして酸素の供給を行っている。出生後暫くの期間における未熟児の血液酸素飽和度は低値を示し、又、肺の毛細血管の発達が不十分なために、酸素の摂取が不良であることが予想され、一度無酸素症に陥れば、無酸素性脳傷害や無酸素性脳出血を起す可能性が強いからである。」（同書三二九頁）と述べている。そして、この見解は昭和四〇年代に入っても基本的には変更されず、その第六版（昭和四四年一二月発行）においても第三版と同様の論理で酸素投与の必要性が肯定されており、「ルーチンに酸素を行うこともあるが、この場合には酸素濃度は三〇パーセント以下にとどめる。酸素投与の期間はなるべく短い方がよい」との制限的配慮も加えられてはいるが、「しかし、呼吸窮迫症候群やチアノーゼの認められる場合には更に高濃度の酸素を使用する必要がある。」とされている。
ちなみに、その第七版は昭和四九年七月に発行されたが、酸素供給についての見解は大巾に改訂されており（たとえば「低出生体重児に対しルーチンに酸素投与を行ってはならない。酸素は全身のチアノーゼまたは呼吸障害がある場合にのみ投与する。」とされている。）、酸素投与に対するこのような厳しい制限的姿勢は近時急速に高まった本症に対する医学界の関心の表れであり、もとより、本件診療当時にはこのような知見は一般小児科医の知るところではなかったものである。
（三） 酸素投与量に関する基準
(1) 前述のとおり、本症は網膜の未熟性にその真因があるのであるから極めて個体差が大であり、投与すべき酸素濃度について一般的基準を確立することは困難である。酸素濃度四〇パーセント以下というのが昭和三〇年代から提唱されている一応の目安であるが、これとても絶対的なものでなく、特に呼吸障害のある未熟児に対しては高濃度の酸素を与えないと死亡や脳性麻痺という重大な結果を招く危険があるため、必要に応じて四〇パーセントを超える酸素を供給すべきであると考えられている。本症研究に関する先進国であるアメリカ小児科学会も「できれば酸素濃度は四〇パーセントを超えないように」と勧告しつつも「眼に傷害を与える可能性があるからといって、酸素の任意の使用（そしておそらくは生命をも）を否定するのは賢明でない。」と述べている。ちなみにアメリカでは、早くから保育器が普及し、未熟児の生存率が高まるとともに、本症が多発し、乳児失明の最大の原因として注目を集めた。そのため保育器内の酸素濃度を低くしたところ、失明児は減少したが呼吸障害児の生存率が低下し、同時に脳性麻痺も増加したという歴史的事実がある。したがって、酸素濃度やその投与期間の決定は、酸素の大量かつ長期投与を行って児の生命を救いかつ、脳性麻痺を予防すべしという要請と、酸素濃度を抑え本症発症を予防すべしという要請との調和をいかにしてはかるかという極めて困難な問題である。
なお、酸素濃度につき「東大小児科治療指針」第三版（三三〇頁）は本症を予防するため「酸素濃度は六〇パーセント以下とし、通常四〇パーセント程度に止める。」と述べたあと、「また、同一の理由で酸素の供給を停止する際には数日間にわたって除々に環境酸素濃度を低下せしめる。」と述べている。これは本症が、高濃度の酸素そのものではなく、酸素濃度の急激な変化により惹起されるとの学説があり、この見解は右の学説に従って、濃度を除々に低下すべきことを提案したものである。
(2) 原告は、酸素投与量の指標として①眼底所見による方法、②動脈血中酸素分圧による方法、③チアノーゼを基準とする方法を挙げ、被告病院の診療はこれに合致していないと主張する。そこで右主張の当否について以下検討する。
ア ①の方法について
①の方法は、かつて、パッツや植村恭夫医師らによって提唱されたことのある方法であり、同医師の昭和四六年の論文でもこのことについて述べ、「酸素投与中は毎日眼底検査を行う必要がある」と主張していた。しかし、その後の研究で眼底検査が酸素療法のモニタリングに役立たないことがはっきりしたため植村医師自身も間もなく改説し、本症の予防策としての眼底検査を否定し、本症の早期発見のための役割のみを主張するようになった。現在でも、眼底検査のデータによって保育器内の酸素濃度を調節する方法など誰も実行していない。
イ ②の方法について
本症発症の誘因となる酸素とは保育器内の酸素そのものではなく、児の肺から血液中に摂取された酸素、つまり動脈血中酸素である。つまり、高濃度の血中酸素が未熟な網膜を刺激して発症の引き金となるのであるから、真に問題とされるべきは器内酸素濃度ではなく、動脈血中酸素濃度と網膜の未熟性の程度である。いくら器内酸素濃度が高くとも児の呼吸機能が不十分であれば血中酸素濃度はさして上昇しないことになり、また、器内濃度が低くとも呼吸機能が十分であれば血中酸素は相当の濃度に達することになるから、血中酸素濃度は児の呼吸機能の状態と器内酸素濃度という二つのファクターにより影響を受けるといえよう。したがって、本症の予防策の一つとして、理論的に理想と考えられるのは、動脈血中酸素濃度による酸素管理である。しかし、実際に未熟児から採血して動脈血中酸素濃度を頻繁に測定することは技術的に困難であるうえ、児に対する強い侵襲となる。ただでさえ血液の少ない未熟児から頻繁に採血するのであるから、輸血の必要もある。その場合、輸血に伴う危険も覚悟しなければならない。未熟児からの採血に習熟した医師と、血圧ガス分析装置を備えた相当レベルの高い病院においてのみ実施しうる方法であり、昭和四六年当時そのような設備のない被告病院が実行できる方法ではなかったといわねばならない。
しかも、動脈の酸素分圧（PO2）値をモニターとする方法は理論的にも欠点を有する。それは本症発症とPO2値との間の関連について明瞭なデータが得られていないからである。
小川医師の論文によれば、名古屋市立大学病院では、PO2値をモニターしながら酸素を投与したにもかかわらず、その八三・三パーセントに本症を発症しているのであり、酸素コントロールの難しさを物語っている。
近時、これを経皮的に簡便に測定できる機械が外国で開発されたが、著しく高価であり、現在でもわが国の先進的医療機関が輸入して試用している段階であって、一般の病院でこれを実用に供する段階には至っていない。しかも、先進的病院で、この機械により継続的に測定した実例によれば、器内酸素濃度が一定していても、血中酸素濃度は、時々刻々激しく変化することが判明しており、このような複雑多岐な変動に即応した酸素管理を行うことは、実務上はなはだ困難であるといわねばならない。今日においても、生命や脳を守り、かつ本症を予防できるようなPO2値の基準は存在しないのである。
ウ ③の方法について
血中酸素濃度の代りにチアノーゼを指標として酸素の増減を決すべきであるとの説がある。なるほどチアノーゼの有無や程度も酸素管理の目安の一つとしての意義がないわけではない。しかし、小児医学の大家であるメリークロスは「未熟児の皮膚は薄いので、高酸素環境下で保育される場合には、実際よりも酸素化されているように見える」（同著「早産児」第六版―一九七一年出版―の一三四頁）と述べて、皮膚の色が良く、視診上チアノーゼが認められない場合でも低酸素症が起りうることを指摘しており、医師が患児に視診上チアノーゼがないから血中酸素濃度は十分だと安心していると、脳に障害を生ずる危険がある。
このように、未熟児の場合はチアノーゼが出ないからといって安心できないばかりでなく、そもそもチアノーゼそのものが、判然としない。つまり皮膚や粘膜の紫藍色の程度から動脈血酸素飽和度を評価することは定量的判定からほど遠いのであり、チアノーゼの発現は新生児期に個人差のきわめて著しい血色素濃度や皮膚色調に強く影響され、青さの認知は照明条件の差、観察者の個人差が大きいからである。
したがって、チアノーゼのみを酸素療法の指標とすることには実際的にも理論的にも問題がありすぎるのであるが、原告は、チアノーゼを重視したワーレイ・アンド・ガードナー法を実施すべきであったと主張するので、この点につき検討する。
わが国に同法を紹介したのは奥山和男医師である。多くの論文で同医師はワーレイとガードナーの論文を引用している。ところが、ワーレイらの原文を正しく読めば、奥山氏の引用は全く誤りであることがわかる。すなわち、奥山氏らは、チアノーゼを生じた児に酸素を投与してチアノーゼを消失させた後に、徐々に濃度を下げ再びチアノーゼが出現するまで酸素濃度を低下させ、チアノーゼが出る濃度を見出し、その濃度より二五パーセント高い濃度で酸素を投与せよというのである。ところが、ワーレイらの原文では、「チアノーゼを消失させるに必要な最少濃度の二五パーセント増とすべきである」とされており、「チアノーゼを発現させる濃度の二五パーセント増」とはされていない。チアノーゼが消えた時の二五パーセント増か、チアノーゼが発現した時の二五パーセント増かは実務上大差がある。後者では、チアノーゼが現れない限り全く酸素をやる必要はないことになるが、前者では悪い状態の児がいて、しかし、大気中ではチアノーゼを示さないという時は、（大気中の酸素濃度二〇パーセントによりやっとチアノーゼが消失したと解釈して、その濃度の四分の一に当る五パーセントを加え）酸素濃度は二五パーセントとして与えるということになる。また、後者の説に従えば、主治医は、酸素投与により一度消失させたチアノーゼを、再び発現させる人体実験をしないと適正な濃度は発見できないことになるが、そんなことは主治医として実行不可能であるのに対し、前者では、チアノーゼを消した時の濃度を基準にすればよいから実行しやすい。
したがって、本来のワーレイらの説の方が奥山流ワーレイ法よりも、現実的で、合理的ではある。しかし、ワーレイらが四分の一増の濃度にせよと主張しているのも、単なる「作業仮説」にすぎず、何ら医学的根拠のあるものではないから、結局これをもって酸素投与の重要な基準とすることはできない。
(3) 以上の次第で、酸素管理について一般的基準を設定することは困難であり、要は当該未熟児の皮膚の色、呼吸状態、体温その他全身的症状、在胎週数、体重等を考慮し、主治医が自己の臨床経験に基づき、臨機応変の個別的判断を下すほかはない。かような意味で、主治医の臨床的選択裁量の範囲は広く認められるべきである。
（四） 原告祐世に対する酸素投与状況
(1) 原告祐世に対する酸素投与量の変化の経過は既に述べた通りであるがこれを整理すると別紙酸素供給表のとおりである。
(2) 本件保育器の使用説明書によれば、酸素流量毎分二リットルを投与したときの器内酸素濃度は三五パーセントになるとされている。佐々木医師は一一月二九日の入院時に毎分二リットルの酸素投与を決定した際、酸素濃度は四〇パーセント以下に抑える方針を決定した。そして、使用説明書によれば流量毎分二リットルでは、多少の誤差を見込んでも濃度四〇パーセントを超える虞れはないが、念のため、看護婦に対し一日最低三回器内酸素濃度を測定して四〇パーセント以下に保つよう指示した。
(3) その後、幸いにも心配された呼吸停止の発作は起らなかったので、本来なら佐々木医師は様子をみながら酸素量を徐々に減少させるつもりであったが、入院時から軽度に存在した黄疸が、翌三〇日から著明となり、一二月一日には核黄疸の危険域に近づいたので光線照射療法を行う事態となった。そこで、もし酸素を減量して低酸素症を生じた場合、核黄疸を促進し、脳性麻痺や死亡を招来する虞れがあったので酸素流量の減少には踏みきれず、ただ器内濃度を三五パーセント以下に抑える方針で、注意しながら酸素投与を継続した。
(4) その後、光線照射の成功により、黄疸は多少軽減したがなお低酸素症を警戒して、酸素流量毎分二リットル、濃度三五パーセント以下の方針を続行し、一二月八日まで黄疸の推移と一般状態の変化を慎重に監視し、安全を確認したうえで、一二月九日から酸素流量を毎分一リットルに減じた。この減量によりチアノーゼ、呼吸困難等の異常を生ずれば再び増量すべく監視したが、幸い四肢の冷感を認める程度で、さしたる異常は見られなかったのでそのままの流量で継続し、その後、更に一般状態を見て、一六日から昼間のみ酸素投与を中止した。
(5) その後、既に述べた通りチアノーゼ発現等があったため暫く夜間のみの酸素投与を継続し、様子を見たうえ、二一日午前九時をもって酸素投与を終了したものである。
(6) 佐々木医師は、原告祐世の臨床症状に応じて、できるだけ少量の酸素をできるだけ短期間投与するよう努力しており、適切に裁量権を行使したものである。
(7) 本件酸素投与期間は夜間のみの投与も含めると延二三日間であるが、その間の最大流量は毎分二リットルにすぎず、看護婦及び佐々木医師により定期的に測定された器内酸素濃度も最高値で三六パーセントである。したがって、到底酸素の供給過剰とか高濃度酸素投与とかの非難を受けるいわれはない。また投与期間も病状の推移に照し、真にやむを得ないものであり、漫然と酸素を投与したとの原告の主張は失当である。
２ 眼底検査及び眼底管理について
（一） 原告は「眼底検査により酸素濃度を調節」することや「眼底管理」を行うことを被告の当然の債務として主張する。しかし、眼底検査は、光凝固法などの治療法の確立と結びついてはじめて診療上の意義を有する。しかるに後述のとおり、当時はまだ確立した治療手段は存在しなかったから、早期発見をしても治療上の意義はなく、佐々木医師に眼底検査義務はない。佐々木医師も当時は、本症の治療手段についての知識がなかったため、眼底検査を依頼する際にも単に失明しているかいないかという判定だけでもして貰いたいという気持を持っていたにすぎない。したがって、治療手段と結びつけて眼底検査の必要性を認識していたわけではないのである。原告の議論はこの点をことさら無視するものである。
そして、本件当時、眼底検査（管理）が一部の眼科医により本症の早期発見のため望ましい手段として、提唱されたり、未熟児に対する眼底検査技術を持った極めて少数の先進的眼科医が勤務する高度の専門的医療施設の一部では、これを実施している所も現れていたことは事実である。しかし、当時、これの実施が医師として当然の義務といえるような医学界共通の確信となっていたわけではなく、まして、小児科医にはこのような知識はまだ普及しておらず、佐々木医師も認識していなかった（もとより眼底検査を提唱した論文等は医学雑誌（主として眼科関係誌）に発表されてはいたが、それが未熟児を扱う医師が当然なすべき手段として医学界一般の承認を受けるには至っておらず、まして、一般医療機関において実施される段階には達していなかった。）。したがって、その債務性は強く否定する。
（二） また、仮にこれを実施しようとしても、小児科医である佐々木医師にはこれを実施することは不可能であり、被告病院にもこれをなしうる技術を持った専門医はいなかったのであるから、原告の主張は不可能を強いるものである。
ちなみに、未熟児の眼底検査を実施することは検査自体が未熟児にとって重大な侵襲であり、やり方次第では大変危険であるうえ、その検査テクニックも成熟児や幼児に対する場合と異り、特殊な訓練によって修得されるものである。少なくとも本件診療当時には一般眼科医がこのような特別な研修を受ける機会はなく、本症に対する社会的関心が高まってきた昭和四九年ころから、眼科医に対する研修訓練が一部で開始されたのが実情である。したがって、本件診療当時では、未熟児の眼底検査を行って本症の早期発見をなす技術を有していた医師（単に検査を行いうるだけでは意味がなく検査の結果本症の発症を判別できなければならない）の数は全国でも一〇名前後であったといわれている。そして、当時帯広地区で開業していた高瀬医師も篠原医師も当時はまだそのような知識、技能を有していなかったのである。特に、佐々木医師は、昭和四六年三月に、高瀬医師に菅野ベビーの眼底検査を依頼したことがあるが、同医師から未熟児の眼底検査は実施できないから三歳位になったら検査する旨の回答をよせられており、この経験から、佐々木医師は、文献上、眼科医による検査が提唱されていても、それは特殊技能を有する眼科医のみが出来ることであり、このような特殊な眼科医のいない帯広地区では、到底実施不可能なことであると判断し、以後、眼底検査の実施を断念したのである。
帯広地区の他の未熟児保育施設でも当時未熟児の眼底検査を実施していた所は皆無であり、北海道全体の統計でも代表的新生児施設における眼底検査実施率は昭和四六年当時二〇パーセントにすぎない。これらの事実は、たとえ文献のうえで眼底検査の必要性がどれほど強調してあったとしても、それが未だ医学界の常識となるには至っていなかったことを雄弁に物語るものである。
なお、道内の指導的医療機関である札幌医科大学（以下「札幌医大」という。）病院眼科でも未熟児の眼底検査を産科と連携して常例的に実施するようになったのは昭和四七年からのことである。
３ 指導義務について
（一） 佐々木医師は、当時眼底検査や眼底管理の必要性についての認識がなく、また、未熟児に対して眼底検査を行う技術を有する眼科医がどこにいるかについての知識もなかったし、そもそも、当時は本症に対しては確立された治療法がなかったのであるから、治療の前提たる受診を指導すべき義務はない。
（二）(1) 原告は、治療方法として光凝固法と副腎皮質ホルモン等の薬物療法を主張している。しかし、薬物療法については、今日これを支持する見解は存在しない。また、光凝固法についても昭和四六年当時未だ確立していなかったことは勿論であるが、今日においてもその有効性には疑問がある。わが国では、これまで永田誠医師をはじめとする多くの光凝固成功例の発表がなされているが、国際的には、光凝固は本症の治療法としては全く確立していない。国内においても、現在では適期に光凝固法を実施しさえすれば本症を治療できるとの楽観論は影をひそめた。これまで成功例として報告された症例は放置しておいても自然治癒するものを、網膜を光で焼くことにより治療期間を短縮したにすぎないのではないかとの反省の声が上っている情況である。
(2) 光凝固法は、もともと糖尿病性網膜症などの眼疾患の治療法として開発されたものであり、これを本症の治療に用いたことは、永田医師の一つの実験であった。その後、いくつかの大学で追試がなされ、北海道でも昭和四六年一一月に北大病院ではじめて追試が行われ成功したといわれる。しかし、北大病院でも自信をもってこれを実施しうるようになったのは昭和四八年ころからのことである。また、北大病院における光凝固の成功例が学会等で発表されたのは昭和四九年及び五〇年のことであり、それ以前においては、たとえ眼科医でもこのニュースを知りえない情況にあった。他方、札幌医大病院が光凝固を実施したのは更に遅く、機械の購入が昭和四八年秋、本症に対する光凝固の実施が昭和四九年五月からである。新設の旭川医科大学附属病院がそれより更に遅かったことは容易に推認しうるところである。ちなみに札幌医大病院眼科の田川教授は、本症についてはじめて知ったのは昭和四五年ころのことで、オーエンスの未熟児網膜症の眼底について分類を勉強したのが本症に関する知識のはじめであったと述べている。また、本症の活動期病変を診た経験が大切であるが、田川教授は、活動期のものをはじめて見だのは機械を購入した後であると述べており、大学の眼科学教室においてすら、本症に関する経験や研究があまり進んでおらず、昭和四六年当時は帯広の眼科医と大同小異の状態にあったものと推測されるのである。
(3) 以上のような情況を前提として考察すると、佐々木医師としては、帯広地区に未熟児の眼底検査を実施しうる医師がいないにもかかわらず、あえて患者に眼科受診を勧める気にならなかったのは当然のことである。帯広にいなくても、札幌まで行けばあるいは、検査のできる専門医がいる可能性があるとしても、同医師は治療法の存在を知らず、また、当時光凝固法は確立していなかったのであるから、治療の見通しもないのに、はるばる札幌まで患者を転医させるわけにもゆかない。仮に、専門医にたどりついて、眼底検査を受けえたとしても、単に本症に罹患しているか否かが早くわかるだけのことであり、早期治療に結びつくという予測は全く立たなかったのが当時の実情である。したがって、原告主張の眼科受診指導義務は到底認められない。
(4) なお、佐々木医師は、原告祐世が入院する際、来院した訴外好枝に対し、被告の主張一の１の（二）記載のとおりの説明をしたのであるから、明らかに失明の危険を告知しており、これを聞いた保護者としては、たとえ、眼の検査方法や治療方法を知らなくても素人なりに退院後一度、眼科に診てもらった方がよいとの認識は持ちえたはずである。
（被告の主張に対する認否）
一１ 被告の主張一の１の（一）の事実は認める。
２ 同一の１の（二）の(1)、(2)の事実は認め、その余の事実は否認する。
３ 同一の２、３の事実は知らない。
二１ 同二の１の（一）のうち、本症の発症原因について複数の説があることは認めるが、その余の主張は争う。
２ 同二の１の（二）の(1)の事実は認め、(2)のうち、未熟児に対し酸素の投与が必要とされることは認めるが、その余の主張は争う。
３ 同二の１の（三）のうち(1)は知らない。(2)の主張は争う。
４ 同二の１の（四）のうち(1)ないし(6)は知らない。(7)の主張は争う。
５ 同二の２、３の主張は争う。
第三証拠《省略》
理由
一 請求原因一の当事者の身分関係については当事者間に争いがない。
二 原告祐世出生時から同原告の失明が判明するまでの経緯
《証拠省略》によると、以下の各事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
１ 原告陽子は、昭和四六年一一月二七日午後七時三〇分ころ帯広市内の坂野医院において、原告祐世を出産した、原告祐世は、在胎月数八か月、生下時の体重一七〇〇グラムの未熟児であったため、直ちに保育器に収容された。当時、同医院には保育器が一台しか設置されておらず、しかもその保育器には既に他の未熟児が収容されていたため、その未熟児と一緒に収容され、一台の保育器で二人の未熟児が保育されることとなった。そのため、訴外好枝が坂野医師に対し、原告祐世を総合病院に移して保育してもらいたい旨申し入れたところ、坂野医師は、被告病院小児科の佐々木医師に架電して、一台の保育器に未熟児が二名入っており、そのうちの一名が呼吸停止も何回かあって呼吸状態が非常に悪いので引き取ってもらいたい旨依頼した。佐々木医師は、これを引き受ける旨答えた。
２ 原告祐世は、同月二九日午後二時ころ訴外好枝らに伴われて被告病院小児科に来院し、直ちに入院した。佐々木医師は、原告祐世をアトムⅤ五五型保育器に収容してその保育を開始した。
３ 原告祐世は、入院時体格が非常に小さく、栄養状態も皮下脂肪が少ないという状態で、呼吸はひどい呼吸困難という程ではないが、非常に不規則で全身にチアノーゼが認められ、四肢には浮腫が認められ、冷感があり、体温（摂氏。以下同じ。）三三・五度、呼吸数（毎分。以下同じ。）五二、脈拍数（毎分。以下同じ。）一〇八程度であった。
４ 佐々木医師は、原告祐世を保育器に収容するとともに、右３の所見からこれを病状重篤な未熟児と判断し、看護婦に対し、器内温度三〇度、湿度七〇パーセントに保つように指示するとともに、酸素の投与を指示した。佐々木医師は、酸素濃度については、毎分二リットルの流量で投与するが、酸素濃度計を使用して酸素濃度を測定し、その濃度を四〇パーセント未満に保つよう指示した。
５ 原告祐世は、保育器に収容されてから一二月八日ころまでは呼吸の動揺が大きく、呼吸停止の発作は起こさなかったものの、一一月三〇日には四肢末端にチアノーゼが出現し、また一二月一日にもチアノーゼが両足底部に軽度に認められ、呼吸数は入院直後から一二月八日まで五〇回を超える日が続いた。入院直後から四肢に冷感があり、一二月八日まで体温は三五度未満（最低は一一月三〇日の三三・二度）で、同月九日に初めて三五度を超え、その後三五度前後の日が続き同月二〇日以降は概ね三六度を超える日が多くなった。そして、授乳も同月二日ころまでは吸啜しなかったため、強制栄養とし、その後経口投与としたが、同月二二日までは吸啜力良好であるものの、緩慢なため一部強制する状態であって、体重は入院時の一七〇〇グラムから一時減少し、同月四日には一五八〇グラムにまで減少したが、その後は増加傾向となり、同月一二日には生下時の体重に復し、以後順調に増加し、同月二一日には体重二〇〇〇グラムにまで成育した。
黄疸の症状は入院時から軽度に認められたが、一一月三〇日からこれが著明となり、血中ビリルビン濃度は同日午前中に総ビ量一二・五ミリグラム、直接ビリルビン量一・三ミリグラムであり、同日午後には総ビ量が一三・二ミリグラムに上昇した。そして、翌一二月一日には黄疸の症状が増強して総ビ量は午前一四・一ミリグラム、午後一五・六ミリグラムに上昇した。そこで、佐々木医師は、核黄疸発症の危険があると判断して同日夕方から光線照射療法を開始し、同月三日には総ビ量一二・九ミリグラムとなったため光線照射を中止した。同月八日には黄疸も軽度に後退した。
６ 原告祐世が収容された保育器は、アトム式の保育器で、それには酸素濃度を得るための換算表が設けられており、毎分一リットルの酸素供給で器内の酸素濃度が二六パーセント、毎分二リットルで三五パーセント、毎分三リットルで四〇パーセントになると示されており、毎分の酸素流量から器内の酸素濃度を知ることができるようになっていた。しかし、保育器の開閉や処置窓の使用により酸素濃度が変化することがあるので、被告病院においては、右換算表を使用するほか、器内の酸素濃度をより正確に測定するために酸素濃度計を使用することとしており、原告祐世についても酸素濃度計により毎日数回測定されていた。
７ 酸素の投与は、入院時から毎分二リットルづつ行われた。佐々木医師は、チアノーゼは一二月二日には消失したものの、未熟児における低酸素症は核黄疸を促進することからこれを予防するため酸素の投与を継続した。同月三日には、前記のとおり光線照射療法は中止したものの、用心のため酸素投与を続けた。同月四日には呼吸数が増加し、夕刻には一分間六二に達したこともあって酸素の投与を継続し、同月五日には一時減少傾向にあった総ビ量も一四・〇ミリグラムへと上昇したため酸素投与を続けた。同月八日には核黄疸の危険は去ったものと判断し、体温も三四度を維持するようになり、体重も一六〇〇グラムまで回復したことなどから、原告祐世の状態が良くなったと判断し、翌九日から酸素の投与量を毎分一リットルとし、同月一五日まで毎分一リットル投与を続けた。そして、翌一六日から日中の酸素投与を止めて、夜間（午後六時から翌日午前九時まで）のみ毎分一リットルの投与とした。同月一七日から一九日までは呼吸数の最高が六四、最低が三三と動揺が大きく、しかも一九日夜には足底部に軽度のチアノーゼが出現したことから酸素の投与を続けたが、二一日の朝になってチアノーゼの出現はなく、体重も二〇〇〇グラムとなったため、同日午前九時をもって酸素の投与を終えた。
その後の経過は順調で、同月二六日には保育器から出してコットへ移床し、全量自力哺乳したので栄養カテーテルを除去した。同月三〇日からは毎日沐浴を実施し、昭和四七年一月一二日午後一時三〇分退院した。退院時の体重は二八三〇グラムであった。
８ 原告陽子は、昭和四七年六月の六か月児検診の際、担当の保健婦から原告祐世の目の異常を指摘され、帯広市内の篠原眼科医院を紹介されて同医院で診察を受けたところ、両眼とも視力がない旨告げられた。そこで、原告陽子は、同医院の紹介状を得て北大病院眼科で診察を受けたが、その結果は両眼とも本症に罹患して既に失明しており回復の見込みはないというものであった。
三 原告祐世の失明原因
原告らは、原告祐世は被告病院における酸素療法により本症に罹患して失明したと主張するので、次に検討する。
１ 本症について
《証拠省略》によると次の各事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
（一） 本症は、一九四〇年前後から米国をはじめ欧米の先進国において発生し始めたが、本症が眼科医の注目を引きはじめたのは米国の眼病理学者テリー（T.L.Terry）が一九四二年に未熟児の水晶体後部に血管を伴う組織増殖が時に見られる失明例を報告してからのことで、テリーは後にこれを水晶体後部線維増殖症Retrolental Fibro-plasia（R.L.F）と名付けた。本症は閉鎖式保育器の普及に伴い急激に増加し、一九五〇年代の前半には乳児失明の最大原因として注目された。ゴードンは、一九五〇年コロラド大学における講演で高濃度の酸素が本症発症の原因となり得ることを示唆し、キャンベルも一九五一年に臨床的に保育時の酸素過剰と本症発生との相関を指摘した。パッツは、四〇パーセント以下の低濃度酸素保育グループと六〇パーセントないし七〇パーセントの高濃度酸素保育グループに分けた比較調査を行ってこの相関を確認した。一九五四年米国の眼耳鼻科学会の本症に関するシンポジウムにおいて、① 未熟児に対する常例的な酸素投与の中止、② チアノーゼあるいは呼吸障害の徴候を示すときのみ酸素を投与する、③ 呼吸障害がとれたら直ちに酸素療法を中止する、との三点の要請がなされた。これにより、以後は酸素の使用が厳しく制限されることとなり、本症発症の頻度は劇的な減少をみるに至った。
（二） わが国においては、一九四〇年代には未熟児施設が少なく、保育器も未発達で、未熟児を高濃度の酸素環境下で保育することがほとんどなかったため、欧米諸国におけるような本症の大発生はなく、本症に関する小児科医の関心も薄かった。しかし、一九六一年（昭和三六年）植村恭夫医師は、本症が増加しつつあることを警告し、その後散発的な発生が全国的に報告されて、本症は小児科医の関心を集めるようになった。
（三） 未熟児とは生下時体重二五〇〇グラム以下、在胎三七週以下の新生児をいうが、本症は、在胎三二週以下、生下時体重一六〇〇グラム以下の未熟児に多く発症している。
（四） 本症は、最も早いもので生後八日、最も遅いもので生後八か月半に発症することが報告されているが、最も多いのは生後三週間から一か月前後である。酸素投与中に発症することは稀で、保育器から出してからか、酸素投与中止後に発症する。
本症の前駆的症状は、網膜血管の収縮である。その後の臨床経過は、オーエンス（W.C.Owens）により活動期、回復期及び瘢痕期の三期に大別された。そして、活動期は、一期（血管期）、二期（網膜期）、三期（初期増殖期）、四期（中等度増殖期）及び五期（高度増殖期）に分けられる。活動期の一期（血管期）には、網膜周辺部の無血管帯との境界にある辺縁血管の迂曲、怒張、血管新生、血管吻合、網膜周辺部浮腫が現われる。二期（網膜期）には、周辺網膜に滲出により限局性灰白隆起が出現し、無血管帯との境界が明瞭となる。この限局性灰白隆起が幅及び厚味を増して堤防状に隆起し、その部の血管から血管発芽が起こり、硝子体内への新生血管を伴う組織増殖が始まると三期（初期増殖期）に入り、周辺網膜には限局性の網膜剥離や出血が起こってくる。また、新生血管から桃色あるいは灰色の滲出物が硝子体内へ浮出し始める。四期（中等度増殖期）では、この新生血管の増殖が更に著明となり、網膜剥離、網膜出血が次第に著明になってくる。更に進んで網膜全剥離、大量の硝子体出血を起こしたものが五期（高度増殖期）で、この後の瘢痕がいわゆる「水晶体後部線維増殖症」である。本症の特徴は寛解が多く見られることで、活動期の各期にみられる。一週ないし二週の観察で進行の徴候がないときには回復期に入ったと診断される。しかし、症例によっては、二・三週間停在性に留まるかにみえて再び増悪するものもある。二期までのものは、全く瘢痕を残さずに治癒するのが大部分であるが、三期以後ではその程度に応じた瘢痕を残す。瘢痕期は、瘢痕の程度により五段階に分けられる。一度は眼底蒼白、血管狭細、軽度の色素沈着などを示す小変化を残し、二度は乳頭変形と呼ばれるもので、網膜血管も耳側に牽引され、黄斑部の外方偏位を伴うことが多い。三度は網膜皺襞形成が認められ、四度は網膜不完全水晶体後部組織塊の形成であり、五度は完全な水晶体後部組織塊の形成で、外部からは白色瞳孔として認められる。病変の進行状況は、個々の症例によって異なるが、一、二期で自然に軽快、治癒する例が多い。しかし、一、二期でなかなか治癒に至らず二ないし四か月の経過で寛解、増悪を繰り返えし、網膜剥離へと進む例もある。発症例の八五パーセントは二期までに留まり、それ以上に進行する例は少ない。瘢痕一度は活動期二期から治癒したもので、視力にはほとんど影響ないが、二度はほとんどの症例で近視、乱視、斜視、弱視が見られる。三度は特殊教育を必要とする程度の強度の弱視となる。四・五度では失明かそれに近い準盲状態となる。本症の合併症として、眼球萎縮、眼球陥凹、白内障、緑内障などが報告されている。
（五） 本症の原因としては、母体か患児の先天性あるいは環境因子の関与、未熟児に投与する水溶性ビタミン、鉄剤、粉乳、電解質、輸血などが関係するという説、ビタミンＥ欠乏説、ウイルス感染説、ホルモン欠乏説などがあげられたが、酸素以外のすべての因子は、その後の研究で否定されている。そして、本症の発症に酸素が重大な関係を持つことが明らかにされ、酸素の使用が厳しく制限されて以来本症の発症頻度が劇的な減少をたどったのは前認定のとおりである。現在では、この点が注目されて酸素を原因と考える考え方が定説となっているが、その中でも酸素の供給過剰が原因と考える説が多い。酸素療法について、一般には酸素濃度四〇パーセントでは本症に対する危険はないと考えられていたが、酸素を投与していない未熟児にも発症することがあるし、二〇ないし四〇パーセントの酸素濃度でも発症するという報告もある。
以上の諸点を考えると、本症の発生原因、発生機序は充分解明されているとはいえないが、酸素が本症に重要な関係を有するということは間違いない。胎児の網膜血管は、胎生八か月では耳側の血管が鋸歯状縁まで達しておらず、八か月で出生するとそれ以後の網膜血管の新生は胎外環境で行われることになる。そして、この新生血管は、酸素の過剰にも不足にも敏感に反応する。未熟な網膜血管は、高濃度の酸素環境下におくと強く収縮し、血流が減少する。そこで血液の減少を補うため血管の増殖をもたらし、その一部は硝子体の内部にも侵入するに至ると考えられる。したがって、本症は、本来の在胎期間より早期に出生したため、未熟な網膜血管の未熟性が素因となり、酸素が誘因となって発症すると考えられる。
２ 本症についての以上の医学上及び臨床上の知見に基づいて判断すると、原告祐世の生下時体重、在胎期間、被告病院での保育の状況及び同原告の失明の事実などの前記認定の同原告の失明が判明するまでの経緯及び《証拠省略》に照らすと、同原告の未熟な網膜血管が素因となり、これに同原告が被告病院小児科の保育器に収容されている期間中に投与された酸素が誘因となって同原告が本症に罹患し、オーエンスの分類による瘢痕期四ないし五度の瘢痕を残して失明したものと推認でき、したがって、同原告の失明と被告病院における佐々木医師の酸素投与との間には因果関係が存在するというべきである。
四 被告病院の責任
１ 《証拠省略》を総合すると、次の各事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
（一） 新生児特に未熟児に対する酸素療法
新生児は、分娩を境として胎内の液体環境から急に胎外の気体環境に適応しなければならず、一方、新生児の体内では出生とともに呼吸器、循環器、消化器などに大きな変化、新しい事態が招来される。ところが、新生児期は、機能的にも未だ未熟、未完成であり、その上体外からは細菌、ビールス、温度、湿度などのストレスの侵襲を受ける。そのため、新生児は、容易に罹病しやすく、しかもいったん発病すると重症になりやすく、死亡しやすい。したがって、健常に異常なく出生した成熟新生児であっても特別養護のもとに保育することが重要である。そして、その生理、機能、代謝の面で成熟児より未熟、未完成である未熟児については、一層その保育が必要とされる。未熟児は、特に機能の面では呼吸中枢が未熟、胸郭が軟弱、呼吸補助筋の発育が不良であり、肺胞の内皮細胞は立方形で、肺の毛細管の数と分布が不充分というように、呼吸機能は全般に未熟で、その呼吸は浅く、速く、不規則で、しばしば無呼吸状態に陥る。又、肝機能が弱く、体内で生産された間接ビリルビンを直接ビリルビンに転換する能力が低い。したがって、間接ビリルビンの蓄積をきたして高度の又は遷延する新生児黄疸を見ることが少なくない。血管壁は脆弱で頭蓋内出血を起こしやすい。体温の保持能力も低く、消化器も不完全であり、感染に対する抵抗力も弱い。以上のようなことから、未熟児は、成熟児に比べて新生児期の死亡率は一〇倍、乳児期の死亡率は六倍という高率である。生下時体重の小さいものほど死亡率が高く、同一体重である場合は在胎期間が短いほど死亡率が高い。未熟児の新生児期における主な死因は、肺拡張不全、肺硝子体様膜症、無酸素性頭蓋内出血、肺出血、感染症、核黄疸である。そのため、未熟児の保育に当たっては呼吸の確立、体温の保持、感染防止などの特別の配慮が必要である。具体的には、直ちに保育器に収容して器内の温度と湿度を調整し、酸素を投与して酸素濃度を調節しなければならない。しかし、生下時体重二〇〇〇グラム以上で状態良好なものは保育器を必要としないとされている。
そして、酸素不足に陥ると血中の酸素含有量が下がり、臨床的には皮膚の色が黒ずんでくるチアノーゼが特に危険な徴候とされ、チアノーゼが出現している未熟児に対しては酸素の投与が不可欠である。すなわち、未熟児は、前記のとおり呼吸機能が脆弱なことから酸素不足は直ちに死に直結するばかりでなく、酸素不足による脳障害を発生させる虞れが強い。米国のマクドナルドは、一九六七年に未熟児医療において本症の発生が少ないほど脳性マヒの発生が多いこと、チアノーゼ発作のある児については酸素投与期間の短い児に脳性マヒの発生が多かったことを報告している。又、米国においては、一九六〇年に未熟児に対する酸素投与を厳しく制限してからの特発性呼吸障害症候群による死亡率の増加も報告されている。更に、核黄疸も未熟児の主な死亡原因であるが、核黄疸は血中のビリルビンが増加し、一定限度を越える濃度に達すると脳にしみこみ、その結果脳の神経核が侵されて死亡又は脳性マヒの結果をもたらす重篤な疾病であるところ、脳に酸素不足をきたすときには脳の毛細血管から血液が滲出し易すく、血中ビリルビンが脳を侵す虞れが強い。この点からも、チアノーゼが出現した未熟児に対しては酸素の投与が不可欠とされる。
以上のことは、当時の医学書（成書）にも記述されている。昭和四三年一〇月刊の「小児科治療」（甲第四号証）において大浦敏明医師は、「すべての呼吸障害に対して酸素の必要なことはいうまでもない。もしチアノーゼ発作のある児に酸素を充分与えなければ、死亡はもとより、たとえ救命し得ても永久的な脳障害（脳性麻痺、精神薄弱、その他）を残すおそれがある。したがってわれわれは充分に酸素を与えることを重視する。」と述べ、昭和四五年一一月刊の「今日の小児治療指針」（乙第一三号証）においては、「生後しばらくの間、生下時体重二〇〇〇グラム以下の未熟児の場合、呼吸障害の有無にかかわらず酸素を供給すべきであ」るとされ、雑誌「小児外科内科」昭和四六年三月号（甲第六号証）においても同様の考えが示されているところである。
以上のように、未熟児に対する酸素投与は、その生命を救い、脳性マヒから守るための不可欠の療法であることは疑いないが、未熟児に対する酸素投与が誘因となって本症が発症することも先にみたとおりであって、いわば未熟児の看護、医療においては、生命あるいは脳を守るか、それとも眼を守るかという厳しい選択関係に立つといえるのである。
（二） 酸素濃度について
わが国における小児科診療の標準的な基本書と目される昭和三六年刊行の「東大小児科治療指針」（改訂第三版）（乙第二号証の一ないし三）は、「チアノーゼや呼吸困難を示さない未熟児に対しても、総て酸素を供給すべきかに就ては議論があるが、我々は現在の処、ルーティンとして酸素の供給を行っている。出生後暫くの期間における未熟児の血液酸素飽和度は低値を示し、又肺の毛細管網の発達が不充分なために酸素の摂取が不良であることが予想され、一度無酸素症に陥れば、無酸素性脳傷害や無酸素性脳出血を起す可能性が考えられるからである。」としたうえ、「開鎖方式によって酸素を与える場合には、Retrolen-tal fibroplasiaを予防するため、酸素濃度は六〇パーセント以下とし、通常四〇パーセント程度に止める。」としており、昭和三八年刊行の同書改訂第四版（乙第一〇号証）でも、その態度は維持されている。そして、昭和四〇年代に入ると、小児科診療に携わる医師の間においては、酸素濃度は一応の目安として四〇パーセント以下に止めれば良く、そうすれば本症の発症は予防できるとの知見が一般化していたものと認められる（このことは昭和四一年一一月刊行の成書「未熟児の保育」（馬場一雄著）（乙第一四号証）が「酸素濃度を四〇パーセント以下に止め、極端に長期にわたらぬよう注意すれば、酸素治療は大した危険を伴なうものではないと考える。むしろ、失明の危険をおそれて酸素の投与を制限したために、貴重な人命を失なうことをこそ警戒すべきであると思う。」とし、昭和四三年一〇月刊行の成書「小児科治療」（甲第四号証）においても馬場一雄医師は、「環境気体の酸素濃度は四〇パーセント以内に止めるのを原則とするが、呼吸障害の強い時には、これ以上の高濃度とする場合も少くない。retrolental fibroplasiaの発生を恐れて肝心の救命に失敗することは本末顛倒と思われるからである。」と述べてその立場を強調していること、昭和四四年一一月刊行の成書「新生児学入門」（安達寿夫著）（乙第二二号証）は、「チアノーゼのある児に対してはできるだけ高濃度で酸素を吸入した方が良いが、チアノーゼが消失したときとくに未熟児で予防的に酸素吸入をつづけるときは三〇～三五パーセントで吸入して四〇パーセントを超えないように」することとしており、前記「東大小児科治療指針」が改称された昭和四四年刊行の「小児科治療指針」（改訂第六版）（乙第九号証）は、「呼吸窮迫の認められる新生児に対し、酸素の補強の必要なことは言を俟たない。酸素補強の方法としてはincubator内の酸素濃度を高めるようにし、incubator内の酸素濃度は三〇～四〇パーセントに保ち、四〇パーセント以上に上昇しない様にする。」としていること、更には同年発行の成書「現代小児科大系第二巻」（乙第一八号証）にも四〇パーセント以上の酸素濃度のなかで長時間保育された未熟児に本症の発症が多いとの記述があることなどに照らし明らかである。）。
もっとも、昭和四四・四五年ころから酸素の投与をより制限すべきであるとの考え方も示されている。すなわち、前記「小児科治療指針」（改訂第六版）（乙第三号証の一ないし三）は、チアノーゼや呼吸困難を示さない未熟児への酸素の投与について、従前の「酸素濃度は六〇パーセント以下とし、通常四〇パーセント程度に止める。」との考え（改訂四版）を改め、「チアノーゼや呼吸困難を示さない未熟児に対しても、総て酸素を供給すべきか否かに就ては議論がある。出生後暫くの期間における未熟児の血液酸素飽和度は低値を示し、また肺の毛細管網の発達が不充分なために、酸素の摂取が不良であることが予想され、一度無酸素症に陥れば、無酸素性脳傷害や無酸素性出血を起こす可能性が考えられるので、ルーチンに酸素を行うこともあるが、この場合には酸素濃度は三〇パーセント以下にとどめる。」としており、植村恭夫医師は、雑誌「小児外科内科」昭和四六年三月号（甲第六号証）において、「未熟児に対しては、絶対に必要であるとき以外は、みだりに酸素を使用すべきでなく、それも必要最少限に留めるべきである。酸素濃度は、可及的低い濃度のものを使用し必要と認められる時以外は四〇パーセントを超えるべきではない。」とし、国立小児病院の奥山和男医師も「日本小児科学会雑誌」昭和四六年一一月号（甲第八号証）において「未熟児に対してルーチンに酸素を与えることはさけるべきで、呼吸障害やチアノーゼがある場合にのみ酸素を使用し、しかも必要最少限の量とすべきである。」としている。又、「日本新生児学会雑誌」昭和四六年六月号（甲第七号証）において、天理病院の永田誠医師らは、同病院における未熟児管理について、「酸素供給は、当初はやはり過剰になる傾向があったが、最近では、入院時に体色、呼吸状態の良好なものには、体重のいかんにかかわらず使用せず、酸素濃度は原則として三〇パーセント以下とし、状態不良の場合は、口唇、口周、爪床のチアノーゼがほぼ消失するまで濃度を上げている。」と述べている。更に、前記奥山和男医師は、雑誌「小児科診療」昭和四二年九月号（甲第三号証）においてWarley and Gairdnerは、保育器内の酸素濃度を次のようにして決定すべきことを推奨しているとして、「チアノーゼが出現するまで酸素濃度を低下させ、チアノーゼを示す最低濃度の1/4だけ高い酸素濃度を維持する方法」（ワーレイ・アンド・ガードナー法）を紹介している。
これらの考え方は、従前のチアノーゼや呼吸障害を示さない未熟児に対しても酸素を投与するとし、酸素濃度は四〇パーセント以下に保つべきであるとする考え方より、更に酸素の投与を制限的に考えるというものであって、注目すべきものといえる。しかし、昭和四六年当時においては、「一般に酸素療法は四〇パーセントの濃度では網膜症に対する危険はないと信じられてい」た（前掲「小児外科内科」昭和四六年三月号の植村恭夫医師の論文）のであって、これらのより制限的に考える説は、いまだ一般的な知見といえるまでには普及していなかったのである。
（三） 本症の治療法について
本症の治療法としては、先ず予防が最上の治療法であるともいわれていたが、対症的には従来眼科医の領域において副腎皮質ホルモンその他の薬物療法が行われていた。しかし、それを病変の比較的初期から使用しても、進行し続け失明に至るのを防ぎ得ないものもあり、治癒した例についても自然治癒なのか薬物によるのかの判定ができない例が多く、この薬物療法の有効性には疑問があり、治療法として確立していない。
天理病院眼科の永田誠医師らは、昭和四三年に本症の二例に対して全身麻酔下で従来網膜疾患の治療に用いられていた光凝固装置を使用して、集光した光束で網膜周辺の血管新生部分及び無血管帯に熱凝固を起こさせてその部の新生血管と異常な網膜を破壊することにより、この部に至る網膜血管の増殖傾向に対する刺激から解放し、増殖性変化に伴う悪循環を断ち切る方法、すなわち光凝固法を施行し、その病変の進行を止め得たことを報告し、その後昭和四五年には更に四例に対して光凝固法を施行した治験から本症の活動期病変はオーエンス三期に入ってなお進行を止め得ないような重症例でも光凝固法によって治癒せしめ得ることを報告した。しかし、永田医師は、この方法にも適期があるとし、新生血管から硝子体内への滲出が始まり、灰白境界線の赤道部への明らかな進出が始まった時期を第三期とし、この第三期の初めを適期としている。この時期を過ぎた場合は、光凝固法によってもある程度の瘢痕を残し、四期と考えられる進行例には全く無効であるともしている。植村恭夫医師は、前掲「日本新生児学会雑誌」昭和四五年一二月号で永田誠医師らの光凝固法成功の紹介をするとともに、「最近各地で、光凝固法による治験例が出されており、この方法によって、未熟児網膜症は、早期に発見すれば、失明または弱視にならずにすむことがほぼ確実となった。」と述べ、前掲「小児外科内科」昭和四六年三月号においても「未熟児網膜症より失明を救う最良の方法は光凝固法以外にはないと考えられる。」とも述べている。永田誠医師らは、前掲「日本新生児学会雑誌」昭和四六年六月号に「天理病院における未熟児網膜症の対策と予後」と題する論文を発表し、その中で、光凝固術の適応、手技及び術後経過を紹介しており、又、奥山和男医師は前掲「日本小児科学会雑誌」昭和四六年一一月号において「未熟児網膜症に対する光凝固法は、永田らが世界に先がけて開発した方法であり、現在唯一の有効な治療法であることが各施設で確認され」た旨述べている。しかし、これらの雑誌にはともかく、成書には当時光凝固法について言及したものはない。すなわち、前掲「小児科治療指針」が改称された昭和四九年七月刊行の「小児の治療保健指針」（改訂第七版）（甲第一〇号証）においても本症の治療については何も述べられておらず、前掲「未熟児の保育」（馬場一雄著）においても光凝固法については触れられていない。前掲「新生児学入門」（安達寿夫著）は、「現在は認むべき治療法はないので、未熟児出生の予防と保育中の酸素投与法に対する注意を守って本症の発生を予防せねばならない。」としている。
そして、現在では、本症に対する光凝固法の是非は、混迷期に入っているといって良い。右に概観した雑誌に掲載された楽観論は、現在では姿を消し、近年は光凝固法で治癒せしめ得る本症は本来放置しても自然治癒したはずであり、光凝固法は単にその治癒過程を短縮しただけではないかという疑問が持ち上っている。又、光凝固を行った患眼のやや長期にわたる観察では半年以上経過すると、凝固斑は網膜、脈絡膜全層を貫通する組織欠損となり凝固斑の中に真白な強膜が露出している事実がしばしば観察されるという報告をする医師もいる。特に発育途上の眼に光凝固を加える結果眼球そのものの発育が阻害されるのではないかとの危惧と、強膜、脈絡膜、網膜、硝子体それぞれの微妙な発育のバランスが光凝固により干渉され、遠い将来に、現在では予想もできない形での合併症の可能性を指摘し、重症化しつつある本症を目の前にして、このままでは予後の不良であることが強く疑われて初めて光凝固術を行うという緊急手術的な意味で行われるのが本筋であるとしながら、そもそもそのような重症例について光凝固術が有効かどうかは未だ証明されていないという。
以上要するに、現段階においては、本症に対して有効と考えられる治療法としては光凝固法をおいてほかには考えられないが、その治療法も本症の初期の段階、遅くとも活動期三期半前までに実施された場合にのみ有効であるとされているものの、未熟な眼に侵襲を加えるという点で疑問が提起されており、活動期四期以降及び瘢痕期の患者に対しては有効な治療法はない。
（四） 眼底検査、眼底管理
未熟児の酸素療法の看視方法として、動脈の酸素濃度分圧（PO2）値でモニターする方法があるが、PO2値の測定には熟練した技術が要求されるし、高価な器械と未熟児から繰返し採血する技術上の問題があり、すべての施設で簡単に行い得るものではない。更に、この方法の決定的な欠点は、絶対安全というPO2が未だ決めることができないということである。
したがって、現在においては、本症を発見するには定期的眼底検査の施行以外にないとされており、眼科医による未熟児の眼管理の必要が叫ばれている。しかし、定期的眼底検査の目的は、酸素投与量決定の基準を得るために行うものではない。その目的は、「定期的眼底検査による網膜症の予防と、活動期初期病変の早期発見と、光凝固法の適応とその施行時期の決定にある。」（前掲植村恭夫・雑誌「小児外科内科」昭和四六年六月号）。したがって、眼底検査は、光凝固法などの治療法との関連において意義があるものである。
眼底検査は、一般的には視力障害を起こす重要な部分が眼底の病変によって惹起されることから、眼底の病変の有無を調べようとするものであるが、未熟児の眼球は非常に小さく、しかも透明組織に混濁が残っていて眼底周辺部が見えにくいことなど、未熟児に対する眼底検査は技術的困難を伴う。そして当時の医療水準においては、未熟児の眼底検査に熟練した眼科医の数は少なかった。
（五） 定期的眼底検査の普及度
(1) わが国においては、昭和四一年に初めて眼科領域において、植村恭夫医師らが本症について眼底検査の必要性を訴えた（雑誌「臨床眼科」）が、馬場一雄医師を委員長として小児科学会の新生児領域の専門家をもって構成された日本小児科学会新生児委員会は、昭和四三年に未熟児の管理についての勧告を行ったものの、その中においては眼底検査については何も触れるところがなく、植村医師の右警告は取り入れられなかった。しかし、植村医師は、その後も小児科系の専門雑誌において論文を発表してその必要性を強調した。すなわち、前認定のとおり「日本新生児学会雑誌」昭和四五年一二月号において、眼科医は未熟児について生後三週間から一か月ころより三か月間に一週間一回の割合で眼底検査を実施することを提唱しており、又、雑誌「小児外科内科」昭和四六年三月号においても光凝固法と関連づけて眼底検査の必要性を強調している。しかしながら、本件医療事故発生当時においては、以上のような見解の表明は専門的医学雑誌に限られ、医学体系書などの成書においては眼底検査の必要性について指摘しているものはなかった。
(2) 北海道内においては、当時北大病院と札幌医大病院が先進的医療機関であると目されていた。北大病院では昭和四一年ころから新生児の眼底出血の有無を確認するため眼底検査を実施するようになったが、それは本症の予防や発見を目的とするものではなかった。北大病院で本症の早期発見のための眼底検査を実施するようになったのは昭和四五年一一月ころであって、生後一定の時期になれば産科の主治医の依頼により眼科医が検査を実施するという協力体制が確立した。又、北大病院が光凝固装置を導入したのは昭和四二年一二月であるが、これは専ら成人の網膜剥離や糖尿病性網膜症の治療のための装置として導入されたものであった。北大医学部眼科教室の松浦教授は、昭和四六年五月ころ眼科関係の雑誌に光凝固法の追試の結果が良好であるとの報告が出たことから、北大病院でもこれをなし得るものと考え、昭和四六年一一月に初めて本症に光凝固法を実施して良好な結果を得た。その後、昭和四七年には二つの症例について実施した。昭和四六年から昭和四七年にかけて、北大において未熟児の眼底検査を実施し、光凝固術を行うことができる技術を持っていたのは、松浦教授と松田助教授の二人であった。しかし、北大病院における光凝固法の治験例が公表されたのは遅く、昭和四九年に行われた北海道地方眼科集談会において松田助教授が紹介したのが最初で、公式には松浦教授が昭和五〇年五月に北日本眼科学会において、過去三年間の本症治療の実態を報告したのが最初であった。札幌医大病院においては、昭和四五・六年ころ眼科から産科に対して、未熟児が出生したときは眼底検査を実施するよう注意をしていたが、産科は協力的でなかった。これが実現できたのは、昭和四七年六月以降であった。昭和四六年から四七年にかけて、札幌医大病院において未熟児の眼底検査をする技術を持っていた医師は田川貞嗣教授ともう一人の二名であった。札幌医大病院に光凝固装置が導入されたのは昭和四八年の秋であった。なお、北海道内において学会あるいは講習会等で本症がはじめてとりあげられたのは、昭和四九年二月函館で開催された日本医師会道医師会主催の講習会における右田川教授の講演においてであった。
(3) 帯広市内の状況を見ると、昭和四六年一一月から昭和四七年二月までの時期に同市内において小児科もしくは産婦人科を設置していた病院は、被告病院のほか北海道社会事業協会帯広病院（以下、「協会病院」という。）、ながせ病院（昭和五四年四月三〇日廃止）、谷藤産婦人科病院の三病院であり、眼科を設置していた病院医院は篠原眼科医院と高瀬眼科医院の二医院であった。被告病院以外の施設をみるに、協会病院においては、保育器五台を設置しており、昭和四六年に三四名、昭和四七年に四三名の未熟児の保育を行った実績があるが、当時常勤していた眼科医はなく、本症発症発見のための眼底検査も行っておらず、退院時にも眼科を受診するようにとの指導、説明も行っていなかった。同病院において極小未熟児及び長期に酸素を投与した未熟児に対して眼科医で診察を受けるよう指導したのは昭和四八年ころからであって、入院中からも眼科的管理を行うようになったのは昭和四九年からであった。又、谷藤産婦人科病院においては、当時保育器二台を設置し、年間八名から九名の未熟児保育を行っていたが、眼科医の勤務はなく、未熟児の眼底検査を実施していなかったし、退院時に眼科の受診を指示していなかった。次に帯広市内に二医院あった眼科医院（他にもう一医院あったが、医師は七〇歳位の高齢であって、実際の診療をしていたかは疑問である。）のうち、篠原眼科医院においては、篠原医師が当時未熟児に対する知識、経験、技能を持っておらず、設備もなく、昭和四六年から昭和四八年ころは未熟児の眼底検査を実施しておらず、昭和五〇年以降にこれを実施するようになった。又、もう一つの眼科医院である高瀬眼科医院の高瀬医師は、昭和四六年当時未熟児の眼底検査をしたことが全くないというわけではなかったが、その当時は光凝固法に関する知識はなく、したがって、光凝固法などの治療法と関連づけて眼底検査を行ったわけではなかった。同医師は、未熟児に対する侵襲を最底限度におさえるべきであるとの考えから、眼底検査の際ミドリンなどの開瞳剤も使用せず、しかも短時間で眼球に無理な侵襲を加えないように配慮しながら実施しており、充分な検査ではなかった。高瀬医師は、昭和三八年に被告病院の眼科の嘱託医となったもので、週一回自院での診療終了後の夕方から被告病院の入院患者の眼科的疾患、眼底写真の判定などをしていたが、昭和四六年三月一五日に佐々木医師から被告病院において保育を行っていた未熟児訴外菅野とし子（昭和四六年一月五日生。生下時体重一二七〇グラム。）について、眼科的検索を依頼され、高瀬医師がこの実施を試みたことがある。
(4) 佐々木医師は、昭和三五年に北大医学部医学科を卒業し、昭和三六年四月から同大学医学部小児科学教室に教室員として入り、研究に従事して昭和四二年五月医学博士の学位を授与されたが、その間網走厚生病院、青森県立中央病院、稚内市立病院、白老町立病院などの関連病院に出張して診療に当たった。同医師は、昭和四三年六月から被告病院小児科に勤務し、主治医として未熟児の保育を担当し、昭和四六年までの間に合計一七四例の未熟児の保育を担当した。
佐々木医師は、未熟児の保育治療に当たっては、前掲「東大小児科治療指針」を一つの拠としていたが、本症に対する知見は、本症に対する薬物療法、光凝固法などの治療法については全く知識がなく、本症の予防法として右「東大小児科治療指針」による知識として、高濃度の酸素をなるべく与えないようにし、濃度は四〇パーセント以下にすること、急激に酸素環境を変えず、酸素の供給を止めるときには数日間にわたって徐々に減量するようにすること、この二点が大切であると理解し、このような注意を払えば本症を予防できると考えていた。又、眼底検査については、その知識はあったものの、それは要するに「眼底を見る」という程度のもので、本症との関連においてその早期発見のために定期的眼底検査あるいは眼底管理が必要であることについては全く知識がなかった。しかし、同医師は、未熟児について本症に罹患しているかどうかの判定をしたいと考えており、眼底検査によってこれが可能であると考えていた。そこで昭和四六年三月ころ、当時保育を担当していた前記訴外菅野とし子について眼科的検索を実施して視力の有無を確認したいと考え、当時被告病院の嘱託医であった前記高瀬医師に眼科的検索を依頼した。高瀬医師は、倒像検眼鏡を使用して右菅野とし子の眼底検査を実施したところ、水晶体の後部に光線をさえぎる「くもり」を発見したが、これがガラス体動脈遺残的なものか、それとも本症など他の原因で生じたものかの鑑別が必要となった。その鑑別のためには、細隙燈顕微鏡による検査が必要であったが、その検査は患児が言葉を理解できる年齢になってからでなければ不可能であると考え、結局それ以上の検査をしなかった。そして、佐々木医師に対しては「ＲＬＦについては、もう少し成長してから細隙燈顕微鏡でなければ検査できないので、三歳位で検査するよう伝えて欲しい」旨の回答をした。そのようなことから、佐々木医師は、普通の眼科医では眼底検査ができないものと考えていた。
２ 以上の認定事実に基づき佐々木医師の過失の有無について検討する。
（一） 本件医療契約について
原告らは、原告らと被告との間で原告祐世につき被告が近代医学の知識と技術を用いて科学的に適切な看護と医療を与えて健康体で退院せしめる旨の請負又は準委任契約を締結したと主張するので検討するに、原告らの代理人である訴外好枝が被告に対して原告祐世の保育を委託したことは当事者間に争いがなく、これにより原告らと被告との間で原告祐世の医療に関する契約が締結されたと認められる。その契約の内容は、医療行為の特質、当該原告祐世の全身状況、その当時の医療水準などから合理的に意思解釈をして決すべきことになるが、医療行為の特質を考えると、医療契約の目的は医療行為そのものを行うことであって、その「成功」という結果の実現を約束するものではないと解するのが相当である。そして、右の意思解釈に当たっては、先ず第一に「未熟児の生命、脳の維持を第一目的とする。」ということに注意しなければならない。けだし、人の生命や脳が眼に優先することは社会一般の常識であり、又、両親の合理的意思とも合致すると考えられるからである。したがって、被告としては、この点を充分念頭において保育、医療に当たる債務を負う。次に、医師は、一般の医師にとって技術的、物的に実行が可能でない医療技術の実施を約束するものではないから、被告としては、当時の医療水準として確立していなかった医療技術を実施する債務はなかったと考えるべきである。以上のように考えると、原告らと被告との間で成立した本件医療契約の内容は、「第一義的に生命、脳の維持を考えつつ、当時の医療水準として確立していた医療技術を実施して原告祐世の保育と医療を行う。」旨の準委任契約であると解するのが相当である。
（二） 医療水準について
ところで、具体的な医療の場において、当該医療行為をした医師の過失の有無の判断をするについて、その医師の注意義務の内容をなす予見可能性と結果回避可能性の有無の判断の基準となるのは、診療当時において専門医により臨床医学的に一般的に合理性と安全性が是認された臨床医療の水準的知識が基準とされるべきであって、その医療行為当時、臨床医学の最先端において生成発展しつつあった新たな医学知識を基準とすることは妥当ではない。すなわち、国民の健康を保持するための医療という重大な業務に従事する医師としては、患者の生命、身体の健康管理のため最善を尽すべきであり、少なくとも右の医療水準に基づき、必要とされる程度の高度の注意義務を要求されるのは当然であって、自然科学としての医学は日々進歩するものであることからすれば単に過去に修得した医学知識、医療水準に留まっていることは許されず、常に医学の進歩に遅れないよう研鑽すべきである。そして、医学、医療の面においては全国各地に大学の医学部とその附属病院が存し、医療の面においては先進的病院が存するのであって、これらの先進的医療機関の医師あるいは研究者の新しい知識、技術は、医学会における報告、大学における講議、学会雑誌などの文献を通じて医師の間に普及してゆくものであることからすれば、医師としては、これら次々に刊行される医学雑誌、学会報告などにより新たな知識、技術の修得に努力すべきであり、そのような日々の研鑽に努めている通常の医師によって当時認識されていた臨床医療の水準が注意義務の判断基準とされるべきである。しかしながら、新しい医学知識あるいは新しい治療方法は、その後の多くの臨床実験ないしは追試を通してはじめてその合理性と安全性が是認されるものであるから、臨床医学の最先端において新しい治療方法の臨床実験が行われ、それらの公表がなされたからといって、それにより直ちに一般医師に右知識を身につけ、右治療法をとるべき義務が生ずるものと解することはできない。更に、医療は実践であるから、医師の注意義務の右判断に当たっては、その医師の置かれている社会的、経済的、地理的環境も考慮にいれるべきものである。そして、医師が医療を行うに当たり、右の意味における医療水準により尽すべきであるとされる注意義務を怠るときは、過失あるものと判断されることになるのである。
このことを新しい治療法が開発された場合につきより詳細に述べると、ある疾病に対する新しい治療法が開発され、医療水準として実際の医療の場において一般に行われるようになるには、一定の段階を経る必要がある。医療行為は疾病との戦いであり、肉体的侵襲の危険を伴う特質を内在しており、そのことの故に人体に対する治療行為は、あくまでも有効性と安全性と合理性が確認された治療法でなければこれを軽々に実施すべきではない。要するに新しい治療法が一般に普及して実施されるようになるためには、まず先進的研究者らによる多数症例に対する臨床試験ないし追試（特に、自然経過との比較による対照試験が重要である。）による有効性の確認、次いで被験者に対する長期間に及ぶ追跡調査に基づく安全性と合理性（副作用の不存在）の確認を経て初めて治療法として確立し、更にこれが実施のための教育、普及という段階を経るのが医学である。そして、前説示の意味における医療水準の形成は、治験的段階、学問的水準の段階を経て具体的可能性のある医療水準として形成されるものである。右の治験的段階とは、ある疾患の治療について新しい知見が発表されたあと、関心ある研究者によってこれを試みようとする動きがあり、追試がなされ、何年間にわたって発表が行われ、学会の討議事項となる段階である。この段階で重要なことは、有効性と安全性の確認のための対照試験をすることにより慎重な試行錯誤の過程を踏まなければならないということである。次の学問的水準の段階は、治験的段階の研究が集積するにつれて徐々に集約化され、それによって一つの学問としての実態を備え、ある程度の診断基準、治療基準が形成されるに至る段階である。治験的段階では一つの知見に過ぎなかったものが成熟し、評価として登場する段階であるから、実際の医療に携わる臨床医は、示された診断基準、治療基準の概念を把握し、知識として理解を始める。しかし、この段階では、更に教育、訓練という場が必要であり、この学問的水準によって直ちに具体的可能性ある治療が開始されるのは未だ一部の先進的な大学病院など限られた範囲に止まる。そして、具体的可能性のある医療水準は学問的水準が一応の形成をみたあと、臨床医にとっての具体的可能性のある医療環境の整備がなされ、知識の普及、人的・物的措置が徐々に講じられてはじめてそれが形成されたといえるのである。それゆえ、医者が医療を行うに当たり、ある新しい治療法を用いて治療をしなかったからとか、その治療法を受診できるよう指導、説明しなかったからといって直ちにその医師に過失ありとすることはできないのであって、その治療法が右に述べた意味の具体的可能性のある医療方法として確立していてはじめてその医師に過失ありとされることになるのである。
（三） 酸素の供給過剰について
前記四の１の（二）の認定事実によると、昭和四六年当時は、保育器内の酸素濃度を四〇パーセント以下に保持すべきことが未熟児の保育に当たる臨床医の一般的常識になっていたと認められるが、これのみでは足りず、三五パーセント内外に調整すべきであるとの見解もあり、植村恭夫医師も三〇パーセント以下にすべきであるとする外国の学者の意見を紹介している（前掲雑誌「小児外科内科」昭和四六年三月号）ところであるのみならず、奥山和男医師も前掲「日本小児科学会雑誌」昭和四六年一一月号において、酸素は呼吸障害やチアノーゼのあるときのみに必要最少限度の量を使用すべきであるとの考えを示し、又、これとは別に奥山医師は、「小児科診療」昭和四二年九月号でワーレイ・アンド・ガードナー法を紹介しているところである。又、佐々木医師が未熟児保育の拠としていた「東大小児科治療指針」は、チアノーゼや呼吸困難を示さない未熟児に対する酸素投与について、昭和三六年の改訂第三版においては「我々は、現在の処、ルーティンとして酸素の供給を行っている。」と述べていたのに対して昭和四四年の改訂第六版においては「ルーチンに酸素を行うこともあるが、この場合には酸素濃度は三〇パーセント以下にとどめる。酸素投与の期間はなるべく短い方が良い。」と述べるに至り、明確に考え方を変更しているのである。したがって、昭和四六年当時においては未熟児に酸素を投与する場合は、チアノーゼや呼吸障害のある未熟児に対しては四〇パーセントを超えない濃度で投与すれば安全であるが、チアノーゼや呼吸障害のない未熟児に対しては酸素の投与を避けた方が良いが、投与の必要があって投与する場合でも濃度は三〇パーセントを超えないようにして必要最小限度の量に留めるべく、酸素投与の必要性を決定づける未熟児の全身状態、特にチアノーゼの有無や呼吸状態を常時観察し、その状態に応じて適宜酸素濃度を調節し、あるいは投与を中止するなどの措置をとるべきであるとするのが小児科医により臨床医学的に一般的に合理性と安全性が是認された方法であったというべきである。したがって、佐々木医師としては、右の医療水準に基づいて原告祐世の保育、医療に当たる注意義務があったというべきである。
原告らは、酸素濃度を決定する指標として、① 眼底検査を実施して眼底所見により決定する方法、② 動脈血中の酸素分圧により決定する方法、③ チアノーゼの出現を基準として決定する方法があったと主張する。そのうち、①の方法は、前記四の１の（四）において認定したように酸素投与量の基準を得るために行われるものではなく、②の方法もその基準を得るための方法として一般に採用されていたものではない。更に③の方法は前記ワーレイ・アンド・ガードナー法を指すものと考えられるが、前認定のところによれば、この方法は当時外国において提唱された一つの方法として医学雑誌に紹介された程度であって、小児科専門医の臨床医療の水準にまで達していたものとは認められない。この点に関する原告らの主張は採用しない。
ところで、未熟児は一般にその呼吸機能が未熟であって、そのことが死に直結することが多く、又、低酸素症から脳障害を起こし、あるいは核黄疸に至る危険も高いことから、未熟児の保育に当たる医師としては、呼吸の確立が第一の急務である。右の事情に前記未熟児保育の特殊性（四の１の（一））及び前記医療契約の特殊性を併せ考えると、呼吸の状態、チアノーゼなど未熟児の全身状況から酸素の濃度をどの程度減ずべきか（場合によっては増やすべきか）、あるいはいつその投与を停止、中止、終了すべきかなどの決定は、当該立場に置かれた医師がその措置を採ることによる危険性を比較考慮して裁量によりなされるべきである。これを本件についてみるに、前認定の原告祐世の状況及び同原告に対する酸素の投与状況（二の５ないし７）に照らすと、入院時から昭和四六年一二月八日まで毎分二リットル酸素投与を続け（本件保育器の濃度換算表によると毎分二リットルの流量では三五パーセントとなり、実際の測定値は最高三六パーセント、最低二八パーセントであった。）、同日核黄疸の危険が去り、体重も一六〇〇グラムまで回復し、体温も三四度台を維持するようになった段階で翌九日からの投与を毎分一リットルとして一五日まで投与を続け、一六日からは夜間（午後六時から翌朝九時まで）のみ一リットルの投与とするというようにその量を全身状況に応じて低減していき、最後に出現したチアノーゼが消失し、体重も二〇〇〇グラムにまで達した二一日朝九時をもって酸素投与を中止するに至る佐々木医師の一連の判断及び措置は右に述べた当時の酸素投与に関する医療水準から見て合理的なものというべく、その立場に置かれた医師の裁量の範囲内のものということができる。佐々木医師に酸素の投与に関し、過失があったということはできない。
（四） 眼底検査、眼底管理の懈怠について
(1) 光凝固法については、永田誠医師が昭和四三年に本症の二例に光凝固法を実施した旨の報告をしたのであるが、その後同医師は「日本新生児学会雑誌」昭和四五年一二月号（甲第五号証）において、「光凝固法の開発により未熟児網膜症は、早期に発見すれば、失明を出さずにすむことがほぼ確実となった。」と述べているが、それはその記述自体から明らかなように、自ら臨床試験ないし追試によって実証したことによる結論とは認められず、同医師は「小児外科内科」昭和四六年三月号（甲第六号証）においては、光凝固法の問題点を指摘し、適期の困難性や危険性にも触れ、光凝固法の有効性、安全性の確保に障害のあることを指摘しているところである。又、奥山和男医師も「日本小児科学会雑誌」昭和四六年一一月号（甲第八号証）において、「未熟児網膜症に対する光凝固法は、永田らが世界に先がけて開発した方法であり、現在唯一の有効な治療法であることが各施設で確認され、本症の前途に明るい光が投ぜられたのである。」と述べているが、この論文は実証性がなく、永田医師の見解をそのまま紹介したものに過ぎないと考えられる。そして、佐々木医師が未熟児保育の一つの拠としていた昭和四九年七月刊の「小児の治療保健指針」（「小児科治療指針」が更に改称されたもの。）改訂第七版においては、光凝固法については何も触れられていないし、次表に掲げる成書にも光凝固法は紹介されていない。
書名
編著者など
発刊年月
（昭和年月）
備考
眼科臨床のために
大橋孝平
四三・六
乙第一二号証
眼科学
仁田正雄
四三・七
乙第一一号証
未熟児の保育
馬場一雄
四四・五
乙第一四号証
新生児学入門
安達寿夫
四四・一一
乙第二二号証
新生児疾患
（現代小児科学大系・第二巻）
遠城寺宗徳 外
四四・一二
乙第一八号証
未熟児の看護
吉武香代子
四七・五
乙第二四号証
本件訴訟において証拠として提出された文献のうち、成書で光凝固法に触れているものは、昭和五〇年九月発刊の「新生児・未熟児の扱い方」（橋口精範編集・乙第二五号証）のみであり、その内容も「もっとも効果的なものは光凝固術であり、各施設での好成績が報告されている。」と述べているに過ぎない。
以上の事実に加えて、鑑定人吉岡一の鑑定の結果によると、厚生省の未熟児網膜症研究班の研究結果がまとまったのは昭和四九年であり、それから新生児学会に多数の関連演題が集まり、一般の関心の高まりが見られたものであること、北大病院における光凝固術施行の報告がなされたのが前認定のとおり昭和五〇年の北日本眼科学会においてである（非公式には、昭和四九年の北海道地方眼科集談会において。）ことなどを併せ考えると、昭和四六年から昭和四七年初頭にかけての時期は、本症の先進的研究者によって光凝固法についての研究結果が報告され始めた時期であり、その報告によっても、当時としては光凝固法は前述の意味の医療水準とは程遠い研究途上の段階にあったものということができよう。
(2) そして、未熟児の眼底検査、眼底管理の目的が本症罹患の有無を確認し光凝固法の適応と施行時期の決定にあることは前認定のとおりであるが、その光凝固法についていえば、前説示のとおり、それは当時本症の新しい治療法として提唱された光凝固法の研究そのものがようやく始まった段階であって一般に安全性と有効性が確認された治療法とはいえなかったものであるから、有効かつ安全な治療法と結びついた眼底検査は一般の臨床医のもとにおいては行われていなかったと認められる。そして、北海道内における定期的眼底検査の普及度は先にみたとおりであって、帯広市内においては、充分な眼底検査をする技術を有していた眼科医は全くなかったのである。
そうであるとすると、本件医療事故発生当時においては、先進的医療機関においてさえも本症の罹患を確認し、光凝固法の適応と施行時期決定のための定期的眼底検査が行われ始めた時期であったというべきであって、未だ小児科診療に従事する一般臨床医の間において未熟児の定期的眼底検査の必要性が認識されるに至っていなかったものであって当時通常の医師にその検査の実施を要求することは相当でないと考えられ、結局、未熟児に対する（定期的）眼底検査、眼底管理は当時の医療水準から要求される医師の注意義務の内容とはなっていなかったと解するのが相当である。そうであるとすると、佐々木医師が原告祐世について自ら眼底検査を実施することなく、かつ、眼科医にこれを依頼することもなかったことはいずれも被告において自認するところであるけれども、これをもって佐々木医師に診療上の過失があったということはできない。
（五） 指導義務違反について
医師は、診療をしたときは、本人又はその保護者に対し、療養の方法その他保健の向上に必要な事項の指導をしなければならない（医師法二三条）ものとされるから、医師は、自己の医療行為の過程で専門外の疾病が患者に発生する危険を認識しあるいは予見しもしくは予見し得べきであったときは、これを患者又はその保護者に説明して専門医の診察を受けるよう指導する義務を負うというべきである。しかしながら、その説明指導義務が法的義務として生ずるためには、一般の臨床医の間でその疾病に対する治療法が有効安全なものとして確立している（いいかえれば、前述の意味の医療水準として確立している）必要があるものと解される。なぜなら、前述のとおり医療過誤訴訟における医師の過失は具体的可能性のある医療水準が基準とされるべきであって、それ以外によって注意義務が設定されてはならないからである。そうだとすると昭和四六年から昭和四七年初頭にかけての時期には、光凝固法はいまだ医療水準として確立していなかったこと前述のとおりであるから、佐々木医師が原告祐世に眼科医の診察を受けさせるよう指導しなかったことをもって同医師に過失があったということはできない。
３ 以上の説示から明らかなとおり、原告祐世が本症に罹患し失明したことについて、佐々木医師には診療上の過失がなかったものである。したがって、被告には本件診療契約上の債務不履行責任があるということはできないし、民法七一五条の責任があるということもできない。
五 以上のとおりであるから、原告らの本訴請求はその余の点について判断するまでもなく理由がないからいずれもこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 三上英昭 裁判官渡邊等及び同高田健一はいずれも転補のため署名捺印することができない。裁判長裁判官 三上英昭）
〈以下省略〉